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La temporalidad en el empleo en la sanidad pública: análisis jurisprudencial

El 14 de septiembre pasado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó dos sentencias en las que declara contrario al derecho comunitario el uso indebido del nombramiento estatutario eventual (cuando no obedece a causas extraordinarias o coyunturales) y la regulación que se hace de la oportunidad de establecer estas necesidades como estructurales, en el artículo 9.3 del Estatuto marco. Empezando por la cuestión que dimana del hecho de la contravención o no del derecho comunitario, en tanto que se pueda considerar contrario al mismo (concretamente a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE), de este artículo 9.3 conviene indicar lo siguiente: la Sentencia más analizada (la segunda es prácticamente una réplica) del TJUE fue dictada en la Cuestión Prejudicial nº 16/15, promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en relación con el nombramiento de personal sanitario temporal (eventual) en el ámbito del Servicio Madrileño de Salud. En consecuencia, y por tanto, habría, como primera medida, que esperar al pronunciamiento definitivo que se haga por los órganos judiciales españoles que, por otra parte, habrán de ajustarse a lo señalado en el fallo de la citada Sentencia TJUE.

En dicho fallo el TJUE considera que la normativa nacional que regula la cuestión (el citado artículo 9.3) se ajusta a los parámetros interpretativos de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18/03/1999 (Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio), puesto que la utilización de nombramientos de personal temporal se encuentra limitado a cubrir necesidades coyunturales, temporales o extraordinarias, cuando sea necesario para garantizar el mantenimiento continuado y permanente de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Sin embargo, se muestra contrario a la aplicación concreta que de la norma se ha hecho por parte de las autoridades competentes en la materia (en este caso Servicios de Salud de las CCAA), sobre todo en cuanto al margen de apreciación del que disponen a la hora de crear puestos estructurales. De ahí que concluya con la prohibición de la utilización en fraude de ley del recurso a los nombramientos de personal temporal en el sector sanidad pública, cuando tales nombramientos se hacen para cubrir necesidades permanentes.

En cuanto a las consecuencias que de dicho fallo se puedan extraer, es de destacar que no se podrá producir la simple integración del personal estatutario temporal (eventual) como personal estatutario fijo (ya que la sentencia señala en unos de sus considerandos, que aun creando puestos estructurales, cuando las necesidades que motivan la incorporación de personal temporal son de carácter permanente, la ley española permite que la provisión de estos puestos se haga mediante nombramiento interino, con lo que seguimos ante personal temporal con lo cual, dice textualmente: “la precariedad perdura”). Si esta interpretación fuera la correcta, no bastaría, a tal efecto, la mera modificación del Estatuto Marco que rige al personal estatutario (Ley 55/2003, de 16 de diciembre). Y ello porque se haría necesaria, probablemente, la modificación de la propia Constitución, que en su artículo 23.2 establece el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a la función pública y cargos públicos, con los requisitos legales, como un derecho fundamental, y que, en su artículo 103.3, determina el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Principios estos que se verían violados en el caso de procederse a un cambio automático de tal índole. A este respecto no hay que olvidar que el personal estatutario de los Servicios de Salud tiene la consideración de empleado  público (asimilado a la función pública) en el sentido marcado por el Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 2.3).

Así, y puesto que la Sentencia del TJUE determina que la norma nacional se ajusta a los parámetros interpretativos de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, ya citado, la solución habría que buscarla en el artículo 9.3 del Estatuto Marco, en cuanto que prevé que se proceda a valorar la creación de plazas estructurales en las plantillas para dar cauce a la situación creada al realizarse más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un periodo acumulado de 12 o más meses en un plazo de 2 años.

Siguiendo el hilo de la aplicación concreta de la norma, se debe señalar que la competencia en materia de personal de los Servicios de Salud (parte del SNS) corresponde a las CCAA, que son, en definitiva, quienes configuran sus plantillas orgánicas y crean las plazas que en ellas hayan de integrarse. Además, se debe tener en cuenta que los nombramientos eventuales dependen más bien de la asignación presupuestaria que del número de puestos de plantilla, ya que los referidos nombramientos eventuales, se hacen al margen de las plazas de plantilla. Deberá regularse de manera más coercitiva la necesidad de generar puestos estructurales cuando se detecten las necesidades, la de sancionar más claramente la concatenación fraudulenta de nombramientos eventuales y el compromiso de incluir todas esas plazas estructurales en concursos de movilidad, en OPES anuales y en procesos selectivos de personal fijo con la adecuada periodicidad, que podría ser de dos años.

No obstante hay otra sentencia del mismo TJUE, dictada por la misma Sala décima en la misma fecha: 14/09/2016, en resolución de otra cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se refiere a una trabajadora de régimen laboral, con un contrato de trabajo de sustitución de una empleada con contrato indefinido ausente por dispensa sindical. La afectada recurre, tras la incorporación de la trabajadora sustituida, por las circunstancias de formalización de su cese y las consecuencias posiblemente discriminatorias, por el hecho de ser temporal, frente al trabajador indefinido, en relación fundamentalmente con el factor de la percepción o no de indemnización.

Es muy importante no confundir ambas sentencias. La primera afecta a la relación estatutaria o funcionarial, de carácter temporal, en este caso regulada por el Estatuto marco: la Ley 55/2003. Relación asimilada a la de funcionario de carrera y cuya conflictividad se conoce, en España, ante la jurisdicción contencioso administrativa. La segunda que se refiere al Estatuto de los trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, que aprueba su texto refundido), cuya relación se fundamenta en un contrato de trabajo que firman dos partes, y no en un nombramiento (estatutario, que confiere la autoridad administrativa). La resolución de sus conflictos está sometida en nuestro Ordenamiento, a la jurisdicción social.

Sería necesario conocer, por tanto, antes de precipitarse, cómo la jurisprudencia española va a incorporar ambas decisiones al ordenamiento interno, toda vez que en la resolución de estos asuntos por el TJUE, se está dando contestación a cuestiones prejudiciales (las partes interesadas no forman parte de aquellos pleitos), son recurribles y acabarán en el Tribunal Supremo.

Carlos J. Moreno Sánchez.

Asociación Madrileña de Administración Sanitaria (AMAS)

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