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¿Es posible diseñar el derecho a la protección de la salud como un derecho fundamental?. Tarea factible o titánica.

De manera recurrente surge en el debate político y social la necesidad de “blindar” y “garantizar” el derecho a la protección de la salud para que este derecho sea indemne frente al riesgo de la privatización, externalización y vaciamiento de la cartera de las prestaciones sanitarias, y  buscando en última instancia un derecho a la salud (a la protección y garantía) que se mantenga en el tiempo al margen de veleidades, contextos políticos y de intereses de partidos.

Así, los mensajes que se trasladan a la sociedad se encuentran en una clara intersección: el derecho a la protección de la salud debe ser un derecho fundamental y por lo tanto debe reubicarse en otro espacio constitucional (debe trasladarse del artículo 43 CE, recordando que su sede está en el Capítulo III, De los principios rectores de la política social y económica del Título I ), y ya en otro nuevo espacio (el de los derechos fundamentales) adquirir nuevos bríos jurídicos que lo hagan ya sí respetado, y desplegando, ahora sí, toda su fuerza expansiva prestacional al conjunto de los ciudadanos: de manera ilimitada e incondicionada.

Pero realmente  ¿recolocando, dicho en términos jurídicos, transformando el derecho a la protección de la salud (mero principio rector) a un derecho a la protección de la salud (derecho fundamental) se garantizaría la plena universalidad, equidad, incondicionada libre circulación de pacientes y a la totalidad de “las posibles” prestaciones sanitarias? De manera sencilla se intentará dar respuesta.

Los valores y principios que inspiran nuestro Sistema Nacional de Salud (SNS) son un tesoro social, y en estos 40 años tenemos un acumulado y un acervo prestacional público  tan valioso que requiere que la información que se traslade al conjunto de la sociedad española sea en términos de verdad y realidad jurídica: no toda etiqueta jurídica define bien al producto jurídico.

Veamos entonces, visitemos la ubicación actual del artículo 43 CE; se encuentra en el Capítulo Tercero del Título I, bajo el epígrafe “De los principios rectores de la política social y económica” y su contenido jurídico constitucional es:

  1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
  2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
  3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.

Lo relevante para el objeto de este post son los apartados 43.1 y 2 CE; la ubicación como mero “principio rector” supone que la articulación del derecho a la protección de la salud sea de configuración legal  por el Estado y las CCAA: prestaciones, modelos organizativos, estatuto del personal sanitario, la ordenación competencial de los equipos sanitarios, y los derechos y obligaciones de todos respecto a ese principio rector de protección de la salud.

 

Es decir, ese derecho a la protección de salud (principio rector) requiere de interposiciones legales (de leyes estatales, leyes autonómicas, reales decretos, decretos autonómicos, etc) para que adquiera la verdadera naturaleza de derecho (es decir, la concreta definición de todos los aspectos vinculados con el derecho a la protección de la salud corresponde única y exclusivamente a la voluntad del legislador): la CE otorga al legislador esa capacidad de diseño. 

Esa exclusiva “capacidad de diseño” del derecho a la protección de la salud que la CE otorga al legislador ha hecho que surjan normas jurídicas prestacionales, de derechos de los pacientes, de arquitectura del SNS, etc ( Real Decreto 1030/2006 por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, Ley 14/1986 General de Sanidad, Ley 12/2003 de Cohesión y Calidad del SNS, Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, etc).

Visto de manera muy esquemática el vigente marco jurídico-constitucional del principio rector del derecho a la protección de la salud,  brota de nuevo la pregunta, si “recolocando” el derecho a la protección de la salud  en la parcela constitucional de los derechos fundamentales (Título I, Capítulo II, Sección 1ª, De los derechos fundamentales y de las libertades públicas ) desaparecerá la “capacidad de diseño” del legislador, pues al ser ya un derecho fundamental cabe inferir que el ciudadano tiene pleno derecho a todas las prestaciones sanitarias, a su gratuidad y en un entorno organizativo exclusivamente público; la respuesta es NO, pues los derechos fundamentales requieren desarrollo legal (una ley orgánica), pero aunque haya reserva de ley orgánica no excluye la participación reglamentaria (Reales Decretos) etc; en definitiva, la ubicación del derecho a la protección de la salud no anula totalmente el margen discrecional (capacidad de diseño) del legislador estatal y autonómico. No obstante, sí hay que resaltar que la configuración de un derecho como derecho fundamental le otorga unas garantías/tutelas relevantes como son la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, y la defensa ante los tribunales ordinarios a través de un procedimiento especial, sumario y preferente.

Volviendo al inicio: ¿ES POSIBLE DISEÑAR EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL? Tarea factible o titánica.

Algo esencial y no baladí, habría que hacer una reforma constitucional (cuestión ajena a este post), y segundo la consideración como derecho fundamental de un derecho no aleja las competencias de retoque y diseño que finalmente harían las administraciones públicas.

Una cuestión relevante, en el vigente marco constitucional en el que el derecho a la protección de la salud es un mero principio rector, el hecho de definir, imaginemos, una Ley como de garantías del derecho a la protección de la salud como derecho fundamental no alteraría el carácter del derecho a la protección de la salud como un principio; las denominaciones de fantasía no alteran por lógica el actual marco constitucional del derecho a la protección de la salud.

La tarea sería titánica pero factible… quizás haciendo un maridaje entre el artículo 15 CE (derecho fundamental a la vida y a la integridad física), y el artículo 43 CE (principio rector), de modo y manera que el artículo 43 CE sea instrumental (esté íntimamente vinculado); esta vinculación no es cosecha propia si no que a nivel judicial ya se empieza a apostar. Estemos atentos a los avances judiciales sobre este maridaje.

 

 

 

 

 

 

 

José María Antequera Vinagre.

Miembro de la Asociación de Juristas de la Salud (AJS)

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